cx 【摘要】 法律思维、法治思维和法理思维，分别强调了法律规范、法治秩序和思维决断的重要性，构成了较为完整的法学思维方式。
如果一个裁判违反基本法律规则，给社会带来不正确的指引，那只会让社会付出更加沉重的代价。其次，如何实现裁判思维模式的兼容。
在宏观层面，裁判思维主要可以分为形式主义和现实主义两大类。建立法律规范的解释规则时要注意以下问题： 首先，要完善法律规范出现空白时的填补规则。在案件审理中，必须准确理解商主体作出各种复杂的交易安排所追求的目的，在复杂的文本背后隐含的各方当事人的利益安排，搞清楚商主体在交易活动中预期的付出和回报。然而，如果法官在补充法律、完善法律时没有一定的规则，确定性、可预测性就会丧失，法治就无从谈起。纯粹的形式主义大都难以解决复杂的现实问题，因为司法实践中确定的大前提往往并不一定存在，有时某方面法律关系缺乏对应的法律规范，有时一个法律条文可以作多种解释，有时某些法律规范甚至相互冲突。
法律规范不可能解决所有问题。一是刑事审判思维特点。但是，将它与条件说及原因说的考察对象进行比较，就能看出其独特性。
但实际上，概念是理论和思维的工具，一旦概念不够精确，必然会给后续的理论研究带来隐患。概率是自然科学领域中的一个概念，具有客观性和准确性。这从根本上决定了，仅仅通过考察一个行为所包含的风险的高低，无法准确判断该行为是否具有相当性。问题是，如何判断一个因果流程是否是通常的、常见的呢？学者们发现，在确认了行为人的行为具有相当性之后，在大多数情况下，无需作具体考察就足以肯定因果关系具有相当性。
当时正下着雨，路面比较滑。社会经验表明，公众对刑法的认同主要系于对结论妥当性的认同。
[44]然而，从日常生活经验来看，一个在雷雨天到森林里散步的人被雷劈死并不是一件罕见的、难以预料的事情。考虑到行为人的轻微暴力所包含的风险已经与被害人自身特殊体质所包含的风险交织在一起，这个问题并不容易回答。但是，在因果关系发生偏离的场合，仍然有成立故意犯罪既遂的余地。刑法因果关系问题历来都是刑法教义学中的疑难问题。
其中，行为是否具有相当性是对行为的初步评价。因此，马车夫的瞌睡驾车行为与乘客的死亡结果之间没有相当因果关系。(一)概率论的相当因果关系说的基本内容 对于相当因果关系说而言，最为关键的问题无疑是，如何理解其中的相当性？对此，冯·克里斯以掷骰子为例进行了说明：每一面被掷出的几率通常都是六分之一，这个客观上的概率与人的期待无关，而相当性就是这样一个与主观认识完全无关的概率概念。[62]在本案中，女工面临着被山羊毛上的细菌感染的风险。
由此可见，刑法并不禁止罪犯在犯罪后逃跑。另外，后文将述，对结果实现了何种风险的判断在大多数场合下也属于规范判断。
该学说主张，判断因果流程有无相当性，不仅需要考察介入因素是否罕见，而且还需要考察行为人的行为与介入因素对结果的贡献程度。以整个因果流程作为考察对象，为相当因果关系说开拓了广阔的理论发展空间，但是不可避免地会对处于同一因果流程之中的各个条件作相同的评价，所以无法完全解决条件说所带来的责任范围过于宽泛的问题。
需要看到，考察介入因素是否罕见和考察行为对结果的贡献程度属于两种完全不同的思考方法：前者属于经验论的相当因果关系说，而后者属于原因说。例如，在上文提及的急救案中，被害人乙面临着双重风险：一是因重伤得不到及时救治而死亡的风险。通过以风险为媒介，规范论的相当因果关系说将因果流程理解成风险转化为结果的动态过程。[14]退一步而言，即便能够统计出某种因果流程的概率，接下来的问题是，这个概率需要达到多高的程度，才能符合相当性的要求？对此，概率论的相当因果关系说无法给出明确答案。(一)规范论的相当因果关系说的基本内容 与经验论的相当因果关系说相同，规范论的相当因果关系说也将因果关系相当性分为行为相当性和因果流程相当性，并且主张先判断行为相当性，后判断因果流程相当性。[4]20世纪末本世纪初，相当因果关系说传入我国，受到了我国学者的高度肯定[5]，并对我国的司法实践产生了一定的影响。
考察整个因果流程是否具有相当性，其逻辑前提是，所欲归责的行为人的行为处于这个因果流程之中并且发挥了实际作用。不过，本文认为，以行为风险的高低作为行为相当性的判断标准，并不是一个理想的方案。
在德国，折衷说占据着绝对支配地位。在司法实践中，有时会出现这种情形：行为人故意实施了一个行为，这个行为本身并不包含导致结果发生的高度风险，但是该行为经过一个偶然的因果流程最终导致了结果的发生。
另外，在判断基础问题上，恩吉施认为，判断行为人是否违反了客观注意义务时，需要采用事前视角，既考虑一般人在行为时的认识，也考虑行为人在行为时的特别认知。但是如果运用规范论的相当因果关系说分析本案，由于蓝某的行为所包含的风险并不为刑法所禁止，就不得不认为，该行为不具有相当性。
应当说，经验论的相当因果关系说考察判断介入因素是否罕见来判断因果流程是否具有通常性，是比较巧妙的。由于在事实和规范之间存在一条难以逾越的鸿沟，我们无法从事实中直接推导出规范的内容。[68]根据我国刑法第269条的规定，金海亮抢夺手机并暴力抗拒抓捕的行为构成抢劫罪，当无疑问。因此，行为人是否违反了客观注意义务，可以表征其行为是否包含了禁止风险。
当然，急救案和特殊体质案只是代表了部分案件。[31]面对这场危机，有学者站在维护经验论的相当因果关系说的立场，批评大阪南港案的判决将两种不同的死亡结果混为一谈。
那么，该说能否完全克服传统的经验论相当因果关系说所存在的问题呢？本文认为，答案是否定的。折衷说认为，应当以行为时社会一般人所能认识到的或预见到的情况以及行为人特别知道的情况作为判断基础。
其二，在判断结论上，经验论的相当因果关系说在判断因果流程相当性时，有时会得出错误的结论。但是，以行为风险的高低作为行为相当性的判断标准，并不是一个理想的方案。
由此可知，在本案中，女工死亡的结果实现的是法律允许的风险而非禁止风险，因而不能将该结果归责于厂长未对山羊毛消毒的行为。三、经验论的相当因果关系说 在概率论的相当因果关系说无法成立之后，学界发展出来了一种新的相当因果关系说。判断行为有无相当性，就是考察行为人的行为是否包含了通常能够导致构成要件结果发生的风险。彼时德国刑法规定，只要行为人的行为与加重结果有因果关系，无论该行为人是否预见了该加重结果，都可以对该行为人判处较之于基本犯更重的刑罚。
可以肯定的是，由于禁止风险和客观注意义务都是规范性的概念，以行为是否包含了禁止风险或曰是否违反了客观注意义务作为行为相当性的判断标准，能够克服经验论的相当因果关系说所面临的无法从事实跳跃到规范的问题，从而可以在那些行为虽然包含了较高风险但是不应肯定其相当性的案件中得出正确结论。至于客观归责理论做出了哪些理论贡献，又存在哪些不足，则超出了本文的写作范围，需要另外撰文加以讨论。
在阶层犯罪论体系的理论背景下，刑法对行为的规范评价是分层次的。另外，在判断行为相当性时，采用行为是否包含了禁止风险这个终局性的实质标准会导致刑法体系的混乱。
在司法实践中，完全有可能出现行为人的行为虽然包含了较高的风险但是却并不为刑法所禁止的情形。需要看到，现代刑法建立在刑事政策的基础之上，每一个刑法规范的背后都隐藏着一个特定的规范保护目的。
